Calificación normativa de hechos en la tentativa y la fijación de la consecuencia jurídica

Resumen

La presente investigación analiza la complejidad técnica que enfrentan los jueces ecuatorianos al determinar la sanción penal en los casos de tentativa. El problema central surge porque el artículo 39 del Código Orgánico Integral Penal exige calcular la pena desde aquella que habría correspondido si el delito se consumaba. Esta regla exige la configuración de una pena teórica, a partir de una suposición que no puede verificarse. La dificultad para aplicar las reglas de individualización aumenta con la complejidad de situaciones. La pena y las circunstancias atenuantes o agravantes, pues muchas de éstas fueron. que se asumiría la consumación del delito. El objetivo busca determinar los límites jurídicos de la subsunción normativa y de la dosimetría. La investigación aplica método de investigación cualitativa, de carácter descriptivo documental. Se demuestra que, el juzgador debe proyectar una ficción ideal sólo a los fines de calcular la pena de referencia, pero en modo alguno puede hacer uso de esa ficción para atribuir resultados inexistentes o aplicar circunstancias de agravación cuyo ajuste no concuerde con los hechos que declara la prueba. Los argumentos de similitud sustancial e identidad de razón pueden funcionar como modos de argumentación disfrazados, sobre todo si tienen por objetivo incrementar la pena. Se concluye que la pena del intento tiene que respetar un límite claro: el derecho permite proyectar la pena, pero no completar artificialmente la realidad. La individualización judicial debe valorar el peligro creado, el grado de ejecución y las circunstancias efectivamente probadas. Si el juez llena vacíos fácticos mediante analogía, ensancha de forma ilegítima el poder punitivo del Estado y vulnera el debido proceso.